(Chinhphu.vn) - Một trong những điểm mới rất quan trọng đối với việc bán nhà ở hình thành trong tương lai là phải được ngân hàng bảo lãnh. Tuy nhiên, thực tế đã gặp phải những vướng mắc, thậm chí có nguy cơ rơi vào tình trạng bế tắc do sự vênh nhau giữa các quy định về điều kiện bán nhà và điều kiện thực hiện bảo lãnh.

Ảnh minh họa
Điều kiện bán nhà ở tương lai

Để bảo vệ quyền lợi chính đáng của người mua nhà ở hình thành trong tương lai, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đã quy định tại khoản 1, Điều 56 về “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai” như sau: “1. Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng.”

Như vậy, trước khi chủ đầu tư bán nhà hình thành trong tương lai, thì phải có bảo lãnh của ngân hàng. Để khẳng định thêm điều này, khoản 2 của Điều 56 nói trên còn quy định: “Chủ đầu tư có trách nhiệm gửi bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua.”

Điều kiện bảo lãnh ngân hàng

Theo Điều 361 về “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2005, việc bảo lãnh bán nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể là nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở. Còn về nghiệp vụ ngân hàng, thì đây là một nghiệp vụ bảo lãnh thuộc hoạt động cấp tín dụng, cụ thể là thuộc loại bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Với nghiệp vụ này, ngân hàng sẽ phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết với người mua nhà nếu như chủ đầu tư không thực hiện đúng thoả thuận về thời hạn giao nhà trong hợp đồng mua bán nhà ở với khách hàng.

Một đặc điểm cơ bản của nghiệp vụ bảo lãnh là luôn phải có sự tham gia của 3 bên, gồm bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Theo đúng lô gíc thông thường, thì việc bảo lãnh nói chung và bảo lãnh bán nhà ở tương lai nói riêng được thực hiện theo cách thức như sau:

Thứ nhất, người mua nhà (bên nhận bảo lãnh) ký hợp đồng mua bán nhà với chủ đầu tư (bên được bảo lãnh), trong đó thoả thuận về các nội dung cần bảo lãnh của một ngân hàng để thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư;

Thứ hai, chủ đầu tư ký thoả thuận (hợp đồng) cấp bảo lãnh với ngân hàng (bên bảo lãnh), trong đó thoả thuận các nội dung về bảo lãnh ngân hàng tương tự như các nội dung đã được nêu trong hợp đồng mua bán nhà với người mua nhà;

Thứ ba, ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh (dưới dạng thư bảo lãnh hay hợp đồng bảo lãnh hoặc dưới hình thức khác) cho người mua nhà, trong đó khẳng định sẽ thực hiện nghĩa vụ với với bên nhận bảo lãnh như các nội dung đã được thoả thuận với chủ đầu tư.

Với đặc điểm của bảo lãnh như trên, khoản 1, Điều 12 về “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước “Quy định về bảo lãnh ngân hàng” đã quy định, khi thực hiện bảo lãnh cho chủ đầu tư dự án bất động sản để bán nhà ở hình thành trong tương lai, ngân hàng thương mại phải tuân thủ một trong các quy định sau đây: “Trong hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở ký kết giữa chủ đầu tư và bên mua, bên thuê mua có quy định nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn lại tiền cho bên mua, bên thuê mua khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua.”

Quy định trên là không sai, nhưng đã dẫn đến tình trạng vướng mắc không thể thực hiện được việc bảo lãnh bán nhà ở hình thành trong tương lai theo yêu cầu của Luật Kinh doanh bất động sản. Cụ thể, Luật thì quy định phải có bảo lãnh trước khi ký hợp đồng bán nhà, ngược lại, Thông tư thì quy định chỉ được bảo lãnh xau khi đã ký hợp đồng mua bán nhà.

Giải pháp xử lý

Nếu cứ đúng theo quy định về điều kiện bảo lãnh của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, đồng thời cũng đúng với nguyên tắc giao dịch bảo lãnh, thì việc bảo lãnh bán nhà ở hình thành trong tương lai sẽ trở lên bế tắc, theo kiểu không biết “gà” có trước hay “trứng” có trước. Vì vậy, thể thực hiện được việc bảo lãnh bán nhà hình thành trong tương lai, thì cần phải xem xét chấp nhận một trong các giải pháp sau:

Thứ nhất là, chấp nhận một giao dịch gọi là bảo lãnh hoàn toàn mới, trái với quy định về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự cũng như nghiệp vụ ngân hàng hiện hành. Đó là việc bảo lãnh bỏ ngỏ bên nhận bảo lãnh, chưa xuất hiện người thụ hưởng bảo lãnh. Như vậy, tạm hiểu là bảo lãnh cho toàn bộ dự án nhà ở và bảo lãnh cho chủ đầu tư chứ không phải là bảo lãnh cho người mua nhà đúng như yêu cầu của Luật Kinh doanh bất động sản. Sau đó, người mua nhà đương nhiên được quyền yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh sau khi ký hợp đồng mua bán nhà với chủ đầu tư.

Việc này rất rủi ro cho ngân hàng, vì phải ràng buộc với cam kết bảo lãnh trong khi còn nhiều ẩn số đằng sau. Ngoài ra, việc bảo lãnh như vậy thì sẽ bất lợi cho ngân hàng vì phải tính giá trị tất cả các căn hộ vào giới hạn tỷ lệ dư nợ cấp tín dụng không quá 15% theo quy định tại Thông tư số 36/2015/TT-NHNN và phải trích lập dự phòng quá mức. Chưa kể, nếu chủ đầu tư chỉ bán nhà tại một đơn nguyên hay một toà nhà trong tổng thể đang xây dựng, nhưng có khi vẫn phải bảo lãnh cho toàn bộ dự án.

Thứ hai là, chấp nhận việc bảo lãnh trước khi các bên ký hợp đồng mua bán nhà chỉ dừng lại ở việc tạm thời cam kết, hứa hẹn về nguyên tắc sẽ bảo lãnh “cả gói” chung chung, có tính chất sơ bộ để làm cơ sở cho việc ký hợp đồng bán nhà. Tuy nhiên, ngay cả việc làm như vậy cũng có phần trái luật. Còn việc bảo lãnh chính thức sẽ được tiến hành sau khi các bên ký hợp đồng mua bán nhà. Và trường hợp này buộc phải chấp nhận thoả thuận thêm một nội dung nữa cũng có phần trái luật, đó là hợp đồng mua bán nhà ở chỉ có hiệu lực sau khi đã có bảo lãnh của ngân hàng (tương tự như phải được công chứng).

Thứ ba là, sửa Luật, tuy rất khó vì Luật vừa mới có hiệu lực, nhưng cũng vẫn cần tính đến, vì đó mới là cách triệt để và hợp lý nhất. Đó là việc sửa đổi bỏ bớt một từ “trước” trong cụm từ phải có bảo lãnh ngân hàng “trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương” tại khoản 1, đồng thời thêm một từ “sau” vào trước từ “ký kết”, trong đoạn “Chủ đầu tư có trách nhiệm gửi bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua.” tại khoản 2, Điều 56, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.

Và nếu mạnh dạn hơn nữa, thì cần chuyển điều luật này sang Luật Nhà ở năm 2014, vì đây là một yêu cầu chỉ đặt ra đối với riêng nhà ở, nên cần đưa về đúng vị trí của nó. Đồng thời sửa luôn một số quy định khác khá bất hợp lý của Luật Nhà ở năm 2014, như: Việc quy định “Ban quản trị nhà chung cư có nhiều chủ sở hữu được tổ chức và hoạt động theo mô hình Hội đồng quản trị của công ty cổ phần hoặc mô hình Ban chủ nhiệm của hợp tác xã”, tại khoản 3, Điều 103 về “Ban quản trị nhà chung cư”, trong khi Luật Hợp tác xã năm 2012 đã bỏ cụm từ Ban chủ nhiệm hợp tác xã” và thay bằng cụm từ “Hội đồng quản trị của hợp tác xã”.

Cùng với đó là quy định “chủ đầu tư có trách nhiệm gửi vào tài khoản tiền gửi tiết kiệm mở tại tổ chức tín dụng” tại khoản 1, Điều 109 về “Quản lý, sử dụng kinh phí bảo trì phần sở hữu chung của nhà chung cư có nhiều chủ sở hữu”, trong khi quy định của Luật Bảo hiểm tiền gửi năm 2012 cũng như nguyên tắc của ngành Ngân hàng là “tiền gửi tiết kiệm” chỉ dành cho đối tượng gửi tiền duy nhất là cá nhân; việc có hay không bắt buộc phải công chứng “hợp đồng mua bán nhà ở thương mại” theo quy định tại Điều 122 về “Công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở” (Luật Nhà ở năm 2005 quy định rõ là không bắt buộc côn chứng hợp đồng mua nhà ở của có chức năng kinh doanh bất động sản);…

Nếu như tuân thủ pháp luật một cách nghiêm túc, thì cả ba giải pháp trên cũng đều cần phải sửa ít nhất một trong 3 đạo luật, đó là Bộ luật Dân sự năm 2005 hay Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 hoặc Luật Nhà ở năm 2014.

Luật sư Trương Thanh Đức

Chủ tịch Công ty Luật BASICO

Trọng tài viên VIAC